La première délibération (disponible sur le site de la Halde, et révélée par Têtu), concerne la situation d'un couple dont l'un des partenaires est fonctionnaire [En fait il semble que Têtu ait mélangé deux délibérations  distinctes, l'une relative à un fonctionnaire, l'autre à un salarié du privé ; or, les arguments sont très différents, comme on le verra demain]. Pour fonder son argumentaire, la Halde est allé directement piocher dans un arrêt récent de le Cour de Justice des Communautés Européennes (cas Tadao Maruko c/Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, 1er avril 2008). Cette décision dit deux choses : le versement d'une pension découlant d'un régime professionnel s'apparente à une rémunération; or, toute différence de traitement en matière de salaire doit vérifier le principe de non-discrimination propre au droit communautaire; si les réclamants sont liés par un partenariat les plaçant dans une  «situation comparable» au mariage, une différence de traitement lié à leur statut quant à une telle rémunération est une discrimination liée à l'orientation sexuelle, prohibée par ce même droit communautaire.

Dans sa délibération, la Halde analyse chacun de ces deux aspects pour vérifier si l'arrêt peut s'appliquer ou non aux fonctionnaires pacsés.

 Première question: la retraite des fonctionnaires est-elle considérée comme une rémunération au sens du droit communautaire? Pour la Halde, la réponse est simple : «la CJCE, dans l'arrêt Griesmar du 29 novembre 2001, a qualifié de régime professionnel le régime de retraite des fonctionnaires.»

Deuxième question, plus ardue : le pacs place-t-il les partenaires dans une«situation comparable» aux époux. La réponse n'est pas simple. Encore récemment,a seule réponse disponible en droit est celle du Conseil d'État (arrêt Villemain, 28 juin 2002) selon lequel «les liens juridiques qui unissent les personnes ayant conclu un pacte civil de solidarité ont été organisés par le législateur de manière différente, notamment du point de vue de leur intensité et de leur stabilité, de ceux qui existent entre deux conjoints» et donc  « ces deux catégories de personnes sont ainsi placées dans des situations  juridiques; différentes.» Mais la Halde avance des objections. Car depuis 2002, il s'en est passé des choses. D'abord, «la loi n°2006-728 du 23 juin 2006 portant sur la réforme des successions et des libéralités qui, sans unifier totalement les deux régimes,rapproche très sensiblement les couples mariés et les couples pacsés en soumettant les partenaires à un régime patrimonial des biens et des dettes  et en établissant des devoirs réciproques.» Pour la Halde, «ces obligations, empruntées au régime applicable aux époux, attestent que le pacs est doté  d'un véritable statut patrimonial.» On pourrait même ajouter que, fiscalement, pacsés et mariés sont aujourd'hui dans une situation identique, y compris quant à la succession, ce que la  Halde ne fait étrangement pas.

En somme, il devient difficile d'affirmer que le pacs et le mariage place les couples dans une situation radicalement différente, et le Conseil d'État ne pourrait plus se prononcer de la même manière qu'il y a six ans.

Conclusion de la Halde : «les dispositions législatives, issues du code des pensions civiles et militaires de retraite, constituent une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle en excluant du droit à pension de  réversion les partenaires survivants.»

 Et ce n'est pas tout, car trois autres délibérations amènent la Halde à  des conclusions similaires, par des raisonnements toutefois très différents, comme on le verra demain.

 Alain Piriou .